quarta-feira, 18 de dezembro de 2013

NÃO ESTATUTÁRIO TEM DIREITO AO FGTS.

Sem regime próprio, município tem de recolher FGTS.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou recurso que pedia a declaração de inexigibilidade do pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) aos servidores estatutários, aos celetistas com estabilidade e aos ocupantes de cargo em comissão no Município de Ponta Grossa (PR). A decisão foi tomada dia 11 de dezembro.
A municipalidade recorreu ao TRF-4 após a ação ter sido julgada improcedente na primeira instância. Argumentou que o recolhimento das contribuições ao FGTS dos servidores não é obrigatório, visto que estes, com exceção dos 195 que não detinham estabilidade quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, mantêm vínculo de natureza estatutária.

O relator do recurso na corte, desembargador Joel Ilan Paciornik, afirmou no acórdão que, apesar de o município ter alegado que todos os seus servidores são regidos pelo regime estatutário, isso não ficou comprovado nos autos. Ressaltou que as leis municipais não chegaram a implementar um regime jurídico próprio.

Paciornik observou que o regime estatutário, autorizado pela Constituição de 1988, não se deu automaticamente nos municípios, visto que a estes foi condicionada à prévia implantação dos planos de carreira e de previdência e assistência do servidor municipal, o que ainda não teria ocorrido em Ponta Grossa.
'Quanto aos ocupantes de cargos em comissão, tampouco procede a alegação do ente municipal de que não fariam jus ao FGTS, considerando que a Lei 8.036/90 apenas exclui do conceito de empregado os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio', acrescentou.
Dessa forma, a 1ª Turma confirmou, por unanimidade, a sentença, entendendo que, na ausência de um regime jurídico estatutário próprio, o município segue obrigado a recolher o FGTS como garantia aos servidores, ainda regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Fonte: Conjur, acessado em 18/12/2013.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.
Acertadíssima a decisão. Se não foi adotado regime estatutário, o ente público deve arcar com as responsabilidades e sem deixar de observar, contudo, o direito à estabilidade conquistada. A adoção do FGTS decorre da opção pelo contrato de trabalho e não afasta a estabilidade. Veja a decisão aqui.

Em se tratando de servidores celetistas com mais de vinte anos de trabalho, é importante verificar ainda se, no caso de descontos para o FGTS, se os valores estão devidamente depositados na Caixa Econômica. É comum que contas antigas do FGTS (anteriores a 1990) tenham sumido em outros bancos depositários, que deixaram de transferir saldos para a Caixa Econômica.
Nestes casos, o trabalhador pode acionar a Justiça para garantir seus direitos.

terça-feira, 10 de dezembro de 2013

REGULAMENTAÇÃO DO RISCO DAS ATIVIDADES DE SEGURANÇA PATRIMONIAL E/OU PESSOAL: E A SEGURANÇA PÚBLICA?

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A regulamentação abaixo reproduzida, muito embora abrangente de certas categorias de servidores públicos (alguns guardas civis patrimoniais), poderá vir a ser recusada para fins de aplicação aos  demais servidores integrantes do sistema constitucional de segurança pública. Ora, a Guarda Municipal não é constituída precipuamente para a proteção do patrimônio? Todavia, a regulamentação cita, faz referência explícita a empregados... Empregado é o trabalhador celetista. Algumas guardas ainda contam com servidores celetistas. O Metrô e a CPTM contratam agentes de segurança (não são servidores públicos) pelo regime CLT...
Certamente, a regulamentação se traduz em mais um elemento para buscar o reconhecimento das condições especiais de trabalho às quais são submetidas os servidores policiais, mas no nosso entendimento ainda haverá muito enfrentamento até a exequibilidade, aplicação prática exigida pelo reconhecimento do direito à aposentadoria especial, desde que em modalidade diversa da (aposentadoria) LCF nº. 51/85. 

Portaria MTE Nº 1885 DE 02/12/2013
Publicado no DO em 3 dez 2013
Aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e operações perigosas.
O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
Resolve:
Art. 1º Aprovar o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e operações perigosas, com a redação constante no Anexo desta Portaria.
Art. 2º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo, nos termos do § 3º do art. 193 da CLT.
Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.
Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
MANOEL DIAS

ANEXO
ANEXO 3 da NR-16
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL
1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.
2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:
a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.
b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.
3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:
ATIVIDADES OU OPERAÇÕES
DESCRIÇÃO
Vigilância patrimonial
Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.
Segurança de eventos
Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.
Segurança nos transportes coletivos
Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.
Segurança ambiental e florestal
Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.
Transporte de valores
Segurança na execução do serviço de transporte de valores.
Escolta armada
Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.
Segurança pessoal
Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos.
Supervisão/fiscalização Operacional
Supervisão e/ou fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e orientação dos vigilantes.
Telemonitoramento/ telecontrole
Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança.

domingo, 1 de dezembro de 2013

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA E OS DIVERSOS – E EQUIVOCADOS! – ENTENDIMENTOS CONTRADITÓRIOS DA JUSTIÇA TRABALHISTA.

Não é novidade que a Administração Pública, há tempos, contrata trabalhadores concursados pelo regime CLT e promove uma diferenciação perniciosa entre servidores alocados em uma mesma repartição, departamento ou setor. Surgem então os “celetistas” e os “estatutários”. A razão dessa distinção é simples: o regime estatutário garante expressamente a estabilidade, e para os mais antigos, o direito à aposentadoria integral e o tratamento paritário/igualitário entre ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes das reformas previdenciárias havidas entre 1998 e 2003.

Aos celetistas, dirão alguns, aplica-se friamente a CLT. Para essa “ala de pensamento” os servidores celetistas poderiam até ser demitidos sem maiores formalidades. Equívoco maior, impossível! A contratação de servidores “celetistas” objetivava criar fórmula de economia com a folha de pagamento, supostamente onerada pelos estatutários.

Ao mesmo tempo em que houve as reformas previdenciárias dos servidores estatutários (entre 1998 e 2003 houve a introdução de exigência de contribuição e o estabelecimento de requisitos para a concessão de aposentadoria, limite de idade e, mais recentemente, extinção do direito à integralidade) foi reinserido, no sistema constitucional, o regime de emprego público, sinônimo de “servidor celetista”. A partir daí, em um mesmo ambiente de trabalho (alguns hospitais públicos, por exemplo) passaram a conviver trabalhadores sendo tratados em matéria de direitos - e só de direitos! - de forma diferenciada. Os deveres eram (e continuam guais) para celetistas e estatutários...

Demorou bastante, mas alguns juízes passaram a compreender adequadamente as reais más intenções do Estado. Vejamos por qual motivo.

Para algumas pessoas, quebrar a “estabilidade” do servidor público seria a solução de todos os males. Verdade? Não!

Imagine, por exemplo, um fiscal de serviço público (agente de trânsito) ou um guarda municipal contratado pelo regime CLT. Que garantia teria essa autoridade para realizar, com isenção, o seu trabalho? E fiscais de agências reguladoras? Será que o agente da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), sendo celetistas sem estabilidade, teriam condições de aplicar multas em operadoras de planos de saúde ou em empresas de telecomunicações sem sofrer ameaça de demissão? Claro que não!

Mais um detalhe: normalmente, os dirigentes das agências reguladoras são pessoas “do mercado”, indicadas no caso pelo Presidente da República. Na maioria das vezes, os indicados fizeram parte de empresas que passarão a ser fiscalizadas por quem antes foi colaborador de tais corporações... E será que o fiscal (empregado celetista) terá independência e imparcialidade para atuar contra o antigo (e muitas vezes, futuro) empregador de seu atual chefe? Ora, sabemos que isso é pouco provável...

Vemos que a contratação celetista traz muitos prejuízos e é insegura para a própria sociedade! A solução para a ineficiência estatal não é a contratação pelo regime CLT, mas sim o estabelecimento de uma política e estratégia de atuação de médio e longo prazo. Além disso, é necessário valorizar minimamente o servidor e avaliar, rotineiramente, o desempenho e a meritocracia individual e do grupo no qual ele está inserido.

Mas como existem servidores celetistas, é comum que tais servidores sejam demitidos sem justo motivo, ou até mesmo desconhecendo as razões da demissão. Já dissemos que a Justiça vem tratando de colocar limites aos abusos do Estado-empregador. Entretanto, algumas dificuldades ainda existem para o adequado tratamento do servidor público celetista.

É verdade que houve uma razoável evolução em termos de garantias jurídicas (fixando igualdade de tratamento entre servidores públicos estatutários e celetistas da administração direta, fundacional e autárquica), mas também é certo que ainda prevalece uma distinção entre Justiças (Trabalhista e Comum) no que diz respeito à atribuição para o julgamento de causas envolvendo trabalhadores celetistas e trabalhadores estatutários. Ambos são servidores públicos, mas só as causas de celetistas são julgadas pela Justiça do Trabalho.

Qual o importância disso? É enorme - e fundamental - para compreender as divergências que são reveladas nas diversas instâncias julgadoras de causas celetistas e estatutárias.

Os estatutários são tratados, pela Justiça Comum (TJs, STJ e STF) como categoria homogênea estritamente vinculada à “vontade da Lei”.

Com os celetistas ocorre, muitas vezes, o inverso. Há juízes trabalhistas que consideram que os vínculos celetistas são contratuais. Ser empregado é sinônimo de ser celetista; ser celetista significa estar vinculado ao regime da CLT; a CLT disciplina e regula o “contrato” de trabalho. Ora, mas entre servidor público existe verdadeiro contrato? Existe ajuste ou negociação preliminar das condições de trabalho? Não! Não há “contrato de trabalho”, senão apenas e como “mera” formalidade de admissão.

Quem julga as causas envolvendo contratos de trabalho (empregado CLT), inclusive dos servidores públicos celetistas, é a Justiça do Trabalho. E lamentavelmente em alguns casos e Justiça do Trabalho passa a tratar, desigualmente, servidores celetistas em razão da divergência de entendimentos.

Em São Paulo, exemplo bem didático da distorção que ocorre, são os julgados proferidos por Turmas do TRT da Segunda Região. Muito embora o TST já tenha incorporado alguns posicionamentos igualando celetistas e estatutários (no caso de demissões sem a necessária justificação) no âmbito do TRT/SP há julgados frontalmente conflitantes com o posicionamento do TST e como os próprios julgados do mesmo TRT/SP.

O TRT/SP é composto por dezoito (18) turmas que julgam causas individuais envolvendo discussão de direitos trabalhistas entre empresas privadas e seus empregados, empresas públicas ou sociedades de economia mista e seus empregados e, entre a Administração Pública e seus servidores celetistas.

Qual é o maior número de causas julgadas pela Justiça Trabalhista? O volume maior é de processos envolvendo agentes privados. Logo, há a aplicação indiscriminada - por isso, equivocada - de regras da CLT aos servidores celetistas.

E passamos a escrever este artigo quando lemos - no dia 30/11/2013, na coluna “Notícias Jurídicas”[1][2]do site do TRT/SP -  dois informativos sobre julgamentos de celetistas. Vamos aos julgados:
“14ª Turma: determinada reintegração de ex-diretor do Hospital das Clínicas após publicação de livro com denúncias
O desembargador Davi Furtado Meirelles, redator designado, da 14ª Turma do TRT da 2ª Região, concluiu que a pena de justa causa fora indevidamente aplicada a um ex-diretor do Hospital das Clínicas (São Paulo-SP), reclamante no processo, demitido por justa causa após a publicação do livro Estação clínicas: os bastidores do maior hospital público da América Latina. ‘Com efeito, a análise dos depoimentos colhidos nos autos, inclusive aqueles prestados no processo administrativo disciplinar instaurado pela reclamada, bem assim a leitura das atas de reuniões do Conselho Diretor, não evidenciam a prática das faltas graves apontadas pelo empregador para justificar a rescisão contratual’, observou o desembargador.
O magistrado ressaltou ainda que o teor do livro publicado pelo autor não denigre a imagem do Hospital das Clínicas, ou de seus servidores, mas, ao contrário, demonstra a preocupação do reclamante com a melhoria permanente dos serviços prestados aos pacientes, as condições de trabalho e a gestão hospitalar, que resultaram em mais qualidade e celeridade do atendimento ao público e transparência na administração da reclamada.
Assim sendo, os desembargadores da 14ª Turma decidiram acolher o pedido de reintegração do reclamante ao emprego, nas mesmas condições anteriores, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos a partir da data da demissão, até a efetiva reintegração, observados todos os reajustes salariais e vantagens legais vencidas durante o afastamento, além de condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral.
(Processo 00013414420105020062 - Ac. 20131099013)”

“11ª Turma: a administração não pode se eximir da legislação trabalhista caso opte por contratar pelo regime CLT
O Centro Estadual de Educação Técnica Paula Souza (Ceeteps) não conseguiu, em 2º grau, eximir-se do pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, excluir a aplicação de astreintes (multa diária) nem estender o prazo para o cumprimento da obrigação em razão de ação ajuizada por um ex-professor da autarquia.
Os magistrados da 11ª Turma entenderam que a perícia, realizada in loco, comprovara o cabimento do adicional de periculosidade, pois o professor estava sujeito a energização acidental durante testes de corrente elétrica que realizava em suas aulas. ‘A Súmula 364 do Colendo TST só afasta a incidência do adicional quando o contato se dá de forma eventual, ou por tempo extremamente reduzido, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que o laudo atestou que o autor dá aulas para doze turmas, nas disciplinas de Eletricidade Aplicada I e II, com 100 minutos por semana para cada turma’, afirma o voto do desembargador-relator Ricardo Verta Luduvice.
A turma manteve a decisão que obrigara a autarquia a incluir – em 30 dias do trânsito em julgado da sentença – o adicional e reflexos na folha de pagamento do professor, sob pena de multa diária de 1/30 do salário limitada a 30 dias. De acordo com os magistrados, o prazo para o cumprimento da decisão não traz prejuízo ao ente público, pois será contado da ciência do procurador estadual (artigo 880 da CLT), além de que existe jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça em favor da aplicação de astreintes à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão que obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa (REsp 930.172-RS, DJ 6/10/2008, AgRg no Resp 990.069-RS, DJ 24/3/2008, e AgRg no REsp 976.446-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 30/10/2008).
De acordo com a decisão, a administração pública equipara-se ao particular quando opta pelo regime celetista, não podendo se eximir dos ditames da CLT. ‘A Administração Pública, ao contratar sob o regime de CLT, equipara-se a particular, pois abre mão de seu poder de império, e assim, está sujeita aos mesmos ônus da legislação trabalhista. (...) A opção adotada pela contratação pelo regime da CLT decorre de um juízo de oportunidade e conveniência pela Administração, que sopesa as vantagens e ônus em face da opção contrária, que seria a adoção do regime estatutário. Não é possível que a reclamada queira somente se aproveitar do que é mais vantajoso de determinado regime, sem suportar os ônus resultantes da escolha’.
(Processo: 00013605920115020080 - Ac. 20130812360)”.

As notícias das decisões supracitadas são emblemáticas, mesmo não envolvendo o julgamento de causas idênticas. As decisões revelam o contraste de entendimentos sobre o tema “empregado público” externadas, nas situações descritas, pelas 14ª e 11ª Turmas do TRT/SP. Na essência, o julgado revela que o grupo de juízes integrantes da 11ª Turma entende que o servidor celetista equipara-se a um empregado privado; entre um servidor concursado (integrante de uma guarda municipal, de um departamento de trânsito, de um hospital público ou de um centro de educação técnica) e um empregado de uma sorveteria não haveria distinções.

E o leitor há de perguntar: “- Mas não são todos iguais perante a Lei?”. 
Sim, todos são iguais perante a Lei, mas a lei é interpretada e aplicada por pessoas (juízes) diferentes. As situações que revelam conflitos entre aplicações de uma mesma Lei a pessoas que estão em situações idênticas devem ser eliminadas (os entendimentos e aplicação da Lei devem ser uniformizados) em procedimento desencadeado por iniciativa dos próprios juízes. E até que haja uniformização, há espaço para que se cometam injustiças. Injustiças que podem demorar bastante tempo para serem corrigidas no caso concreto.