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segunda-feira, 16 de maio de 2016

QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE: TST ERRA AO APEGAR-SE À LETRA FRIA DA LEI.

É fato conhecido na população em geral que muitos servidores públicos recebem os denominados “penduricalhos”. No imaginário popular seriam os tais “penduricalhos” os responsáveis pela sobrevivência dos repudiados “Marajás” do serviço público.

O fato ignorado pela opinião pública, ainda hoje, é que o salário–base de muitos funcionários do Estado é inferior ao salário mínimo, e o Estado faz a complementação dos vencimentos por meio dos “penduricalhos”.

Os “penduricalhos” são parcelas salariais que servem de base para a incidência de vários descontos, inclusive para fins de arrecadação da previdência.

Seria correto que os “penduricalhos” servissem para o cálculo de descontos, mas não fossem reconhecidos para o cálculo de adicionais? Evidentemente, não!

Todavia, o Estado lesa os seus servidores por meio de leis, editando a legislação que cria os “penduricalhos”. Pela edição de leis, o Estado autoriza descontos sobre os “penduricalhos”, todavia proíbe que sobre os tais acréscimos incidam adicionais, notadamente o quinquênio e a sexta-parte.

Qual o critério para a incidência de tais adicionais? 
I - Não pode haver o efeito cascata, ou seja, sobre o quinquênio não pode incidir outro quinquênio.  A sexta-parte não pode incidir sobre o quinquênio e nem sobre outra eventual sexta parte;

II - Quinquênio e sexta-parte devem incidir somente sobre as verbas/valores habituais, sobre verbas que não sejam remuneração passageira. Quinquênio e sexta-parte devem incidir também sobre os vencimentos disfarçados, ainda que a lei diga que sobre a tal parcela de natureza inequivocamente salarial (aumento disfarçado) não incidam tais adicionais.

Em relação aos servidores estatutários, o TJ/SP já decidiu, de forma conflitante, conforme os julgados abaixo transcritos:
“Policiais Militares – Quinquênio – Incidência sobre a totalidade dos vencimentos – Inadmissibilidade diante de lei específica, a lei complementar n.º 731/93 – Sexta-parte –  Incidência sobre os vencimentos integrais – Admissibilidade – Art. 129 da Constituição do Estado –  Entendido por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens pecuniárias efetivamente recebidas, inclusive sobre o adicional de local de exercício (ALE) – Segurança concedida em parte – Reexame necessário e recurso voluntário dos impetrantes parcialmente providos.
(Relator(a): Ferreira Rodrigues; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – Adicional de Local de Exercício (ALE). Agentes de segurança penitenciária – Pretensão à incorporação integral (100%) ao salário-base (padrão), para todos os fins legais – Impossibilidade – A Lei Complementar nº 1.1197/2013 estabelece a incorporação da vantagem pecuniária aos vencimentos e proventos, e não ao salário-base (vencimento) – Cômputo do ALE pela Administração Estadual que considerou metade (50%) no padrão e, a outra metade (50%), no RETP, perfazendo-se, destarte, o total de 100 % (cem por cento) da remuneração - Forma de cálculo que não implica redução de remuneração, pois o princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos (artigos 7º, VI, e 37, XV, ambos da C.F) remete à preservação do valor nominal da remuneração dos servidores detentores de cargos. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(Relator(a): Antonio Celso Faria; Comarca: Adamantina; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)

“AÇÃO ORDINÁRIA – PROFESSORA ESTADUAL ATIVA – QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE – Adicionais temporais a serem calculados com base em vencimentos integrais, excetuadas as vantagens de caráter eventual e as gratificações que incluem o adicional por tempo de serviço em sua base de cálculo – Aplicação do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo – Apostilamento e pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal – Juros e correção monetária, afastando-se a aplicação da Lei n.º 11.960/09 (STF, ADI 4357/DF) – Precedentes TJSP – Reexame necessário parcialmente provido e recurso de apelação da Fazenda do Estado não provido.”
(Relator(a): Ponte Neto; Comarca: Jaguariúna; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 11/05/2016)

“ATS – Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio) – Servidores públicos estaduais ativos, vinculados a diversas Secretarias e Órgãos do Estado. Pretensão de recálculo sobre a totalidade dos proventos, exceto sobre verbas eventuais. Hipótese em que a base de cálculo do quinquênio deve incidir também sobre as seguintes vantagens: "Gratificação Executiva", "Piso Salarial –  Reaj. Complementar", "Art. 133 CE –  Dif. Vencimentos", "Gratificação de Representação", "Gratificação de Representação Incorporada LC 813/96", "GDAP –  Atend. ao Público Incorp." (para as autoras Coeli e Silvana), "GDAP –  Apoio –  Incorporada" (para as autoras Coeli, Silvana, Clarice e Gislaine), "Adic. Local Exerc. Car. Pol/PM", "Adic. Local Exerc. Car. Pol/Deleg", "Adic. Local Exerc. Agente Seg. Penit." e "Prêmio de Desempenho Individual –  PDI". Recursos oficial e fazendário parcialmente providos, acolhido em parte o dos autores para determinar o apostilamento dos títulos.”
(Relator(a): Aroldo Viotti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 09/05/2016)

SEXTA-PARTE – Servidora Pública Estadual - Incidência sobre os vencimentos integrais, consideradas neste conceito as parcelas dos vencimentos que a eles estão definitivamente incorporadas, e não apenas sobre o salário base – Admissibilidade, no regime anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, excluídas as vantagens eventuais –  Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, derrogou-se o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, na parte em que indicava por base de incidência do versado adicional de sexta-parte os vencimentos integrais, impondo-se que a vantagem em foco seja calculada sobre o padrão remuneratório, sob pena de vulnerar-se a norma central do inciso XIV, art. 37, Constituição Federal –  A circunstância de a sexta-parte aplicar-se apenas sobre o vencimento, no entanto, não exclui a possibilidade de que parcelas recebidas como adicionais, prêmios, gratificações, sejam nela incluídas –  Atualização monetária e juros de mora - Pretensão de que se observe o disposto na Lei nº 11.960/09 no período posterior a sua vigência –  Inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei Federal nº 11.960/09, consoante restou decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, por ocasião do julgamento das ADIs nº 4357 e 4425 –  Porém, como não houve recurso da autora e é vedada a reformatio in pejus, mantém-se a aplicação do dispositivo legal quanto aos juros.
Reexame necessário e recurso voluntário da ré desprovidos.”
(Relator(a): Oscild de Lima Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 06/05/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL. Pretensão de servidores públicos estaduais inativos ao recálculo do Adicional por Tempo de Serviço, para que incida sobre seus vencimentos integrais –  Cabimento –  Artigo 129 da Constituição Estadual –  Incidência sobre os vencimentos e gratificações efetivamente recebidas, inclusive gratificações genéricas, com exceção das vantagens eventuais –  Afastada a aplicação da Lei Federal nº 11.960/09, diante da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo STF nas ADI 4425 e 4357, em 14 de março de 2013 –  Sentença de improcedência reformada – Recurso provido.”
(Relator(a): Antonio Celso Faria; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 11/05/2016; Data de registro: 13/05/2016)

“SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – CÁLCULO SOBRE A TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS – INADMISSIBILIDADE – AÇÃO IMPROCEDENTE –  SENTENÇA CONFIRMADA.”
(Relator(a): Ricardo Feitosa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/05/2016; Data de registro: 12/05/2016)

Em recente decisão o TST negou o direito de contagem de adicionais sobre “penduricalhos”, ignorando que o Estado promove o aumento disfarçado de salários e vencimentos.

A diferença remuneratória entre servidores estatutários e celetistas reside em um aspecto: os celetistas têm remuneração-base mais condizente com a realidade. Não se constatará salário-base de servidor celetista inferior a um salário mínimo.

Veja a notícia divulgada no site do TST:
TST mantém exclusão de gratificações do cálculo do adicional ‘sexta parte’ pago a servidores de SP
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a embargos de uma empregada do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo contra decisão que excluiu do cálculo do adicional ssexta partes, pago aos servidores estaduais, as gratificações e vantagens cujas normas instituidoras as tenham excluído expressamente. A decisão, por maioria, seguiu o voto divergente do ministro Alexandre Agra Belmonte e manteve posicionamento da Segunda Turma do TST.
O artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo assegura aos servidores e empregados públicos estaduais, após 20 anos de efetivo exercício, o direito ao benefício correspondente à sexta parte dos vencimentos integrais. Para algumas Turmas do TST, o pagamento da parcela deve ser feito com base nos vencimentos integrais, numa interpretação da Constituição estadual.
Quando examinou o processo, porém, a Segunda Turma do TST excluiu da base de cálculo doe adicional as gratificações cujo texto legal que as instituiu afastou a sua incidência no cálculo de outras vantagens pecuniárias. De acordo com essa Turma, ‘o legislador estadual definiu os parâmetros para o deferimento da respectiva gratificação’. O acórdão da Segunda Turma citou precedente em que foram excluídas do cômputo da parcela as gratificações denominadas fixa e extra, cujas Leis Complementares Estaduais 741/93 e 788/94, respectivamente, determinaram de forma expressa que elas não seriam consideradas para efeito de cálculo de outras vantagens pecuniárias, exceto o 13º salário.
SDI- 1
Ao interpor embargos contra a decisão da Turtma, a trabalhadora insistiu para que a parcela fosse calculada sobre o total dos seus vencimentos, incluindo todas as gratificações. O relator, ministro Lelio Bentes Correa, com base na jurisprudência da SDI-1, deu provimento ao apelo, destacando que a Constituição de SP estabelecia expressamente a incidência sobre os vencimentos integrais.
No entanto, o ministro Alexandre Agra Belmonte abriu divergência, destacando que, apesar do que prevê o artigo 129 da Constituição paulista, há leis estaduais que instituem gratificações prevendo expressamente sua exclusão para efeito de cálculo de vantagens pecuniárias. "Assim, como decidido pela Segunda Turma, entendo que devemos adotar o método de interpretação restritiva, pois a lei complementar foi editada com a finalidade de balizar o alcance da lei maior (a Constituição de SP), numa espécie de regulamentação", afirmou Belmonte. "Para não aplicar o conteúdo das leis estaduais, seria necessário que houvesse uma declaração de sua inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça local".
Ficaram vencidos os ministros Lelio Bentes Corrêa, Márcio Eurico Vitral Amaro e Cláudio Mascarenhas Brandão.”

Lamentavelmente o TST, órgão de cúpula da Justiça do Trabalho e muito apegado à dinâmica do setor privado, não se deu conta de que o Poder Público, por meio de leis, reiteradamente causa lesão a direitos de grande número de servidores públicos celetistas. Enquanto a Justiça Comum, mais precisamente o Tribunal de Justiça, por decisões das Varas da Fazenda Pública e das câmaras de Direito Público já reconhece a intenção de lesar (conceder aumento por meio de “penduricalhos”), a Justiça do Trabalho levará algum tempo para enxergar o objetivo camuflado em algumas leis de autoria do Poder Executivo, leis de prefeitos e governadores aprovadas no Poder Legislativo, por vereadores e deputados.


quinta-feira, 1 de janeiro de 2015

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA TEM DIREITOS IDÊNTICOS AO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

O TST – Tribunal Superior do Trabalho decidiu que uma servidora pública celetista do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo (USP) tem o direito à ampliação da licença maternidade para 180 dias.

O benefício foi garantido aos servidores estatutários pela Lei Complementar estadual nº. 1.054/08 e estendido para servidora celetista por decisão da 6ª. Turma do TST, que interpretou a questão diante da necessidade de promover efetividade de uma norma de maior proteção, sob o risco de haver violação ao princípio da isonomia.

A servidora buscou, em juízo, a aplicação da lei estadual entendendo que a legislação não excluiu expressamente as servidoras celetistas da extensão da licença. Em contrapartida, o hospital alegou que as servidoras celetistas foram excluídas indiretamente pelo artigo 4º. da lei:
“Artigo 4º - O disposto no artigo 1º desta lei complementar aplica-se:
I - aos servidores da Administração direta e das autarquias, submetidas ao regime estatutário, bem como aos militares;
II - aos servidores do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como aos servidores do Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa.”.

A ação foi julgada improcedente pelo Juiz do Trabalho e também pelo TRT da 2ª Região, mas no TST o recurso foi provido. Segundo a relatora, Desembargadora convocada Cilene Amaro Santos, o HC é integrante da administração pública indireta, e ao negar direito, ofendia o princípio da isonomia ao estender a licença maternidade somente às servidoras públicas submetidas ao regime estatutário. Segundo ela:
"A coexistência de dois regimes jurídicos, celetista para empregados públicos e estatutários para os ocupantes de cargo ou função pública, tem o fim de distinção para as regras próprias, administrativas e celetistas, não afastando, em ambos os casos, a aplicação dos princípios que norteiam a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência."

É bom que se diga que a Justiça do Trabalho da Segunda Região (Varas Trabalhistas e TRT) ainda não se atentou para o fato de que (ressalva-se: há julgamentos adequados) a contratação pelo regime celetista é uma forma de burlar garantias e promover tratamento desigual entre dois tipos de servidores públicos estaduais. Há casos de servidores estatutários e celetistas em um mesmo ambiente de trabalho, mas sendo tratado de forma diferenciada...

Por qual motivo um servidor policial ainda lotado no Detran goza de certos direitos, e um outro servidor recentemente convocado e admitido pelo regime CLT para o “Novo Dentran” fique à mercê de garantias? Vejamos que o Dentran é órgão detentor do poder de polícia, situação incompatível com “flexibilização” de garantias institucionais...

Neste sentido, por mais que ainda pairem discussões sobre o alcance da sua redação, cabe invocar o artigo 124 da Constituição do Estado de São Paulo e o artigo 5º., caput da CF/1988, respectivamente:
“Constituição do Estado de São Paulo
“Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira;”

“Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...):”.

O mesmo se diga (vale o tratamento isonômico) em relação ao quinquênio, sexta-parte e tantos outros direitos conferidos aos estatutários, mas sonegados aos celetistas. Tais servidores celetistas que sejam vítimas de tratamento desigual podem (e devem!) buscar o socorro do Judiciário. Ainda que haja negativa por parte da Justiça do Trabalho da Segunda Região, certamente o TST cuidará de eliminar a diferenciação.

domingo, 31 de março de 2013

ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO (A.L.E) DOS SERVIDORES POLICIAIS E A SUA NATUREZA PECUNIÁRIA.

O Adicional de Local de Exercício (A.L.E) foi instituído para os servidores policias no ano de 1992, durante o governo Luiz Antonio Fleury Filho, através da sanção das Leis Complementares Estaduais nº. 689 (Polícia Militar) e 696 (Polícia Civil). Nessa época, outras categorias já contavam com A.L.E, a exemplo dos servidores do magistério. De acordo coma as referidas LCs, o A.L.E tinha como pressupostos objetivos a complexidade das atividades, a dificuldade de fixação dos servidores e a densidade populacional das unidades policiais (OPM ou UPCV). Como pressupostos subjetivos podemos citar a patente ou cargo, os percentuais (10%, 20% e 30%, conforme o local) e a base de cálculo do A.L.E que, para a PM era o Padrão PM-12, e para a Polícia Civil o Padrão do cargo de Delegado de Polícia de 4ª Classe. Segundo as respectivas leis, o A.L.E sempre seria pago no caso de alguns afastamentos remunerados (abonos, licença-gala, etc, do 13º, das férias), mas não seria computado para o cálculo de outras vantagens (incorporação).

Mais de quinze anos após a instituição do A.L.E foram editadas a LC nº. 1.020/2007 e, no ano de 2008, as LCs nºs 1.062 (Polícia Civil) e 1.065 (Polícia Militar). As referidas leis alteram, em síntese: os valores do “adicional”,  a extensão aos inativos e aos pensionistas e a forma de incorporação e percentuais quando da passagem para a inatividade. Mais recentemente, a LC nº. 1.114/2010 estabelecendo "privilégios" para o Estado, em detrimento dos direitos dos servidores.

Em resumo: há mais de quinze anos os servidores policiais têm pagos pelo Estado um adicional que se vincula ao 13º, às férias, a algumas licenças remuneradas, passou a ser base para o cálculo de contribuição previdenciária mas não se incorpora aos vencimentos para todos os fins constitucionais e legais? Ou seja, o A.L.E não é parte dos vencimentos?
Em nossa avaliação, o Adicional de Local de Exercício é parcela remuneratória e integra os vencimentos para todos os fins e efeitos, inclusive para a base de cálculo da parcela prevista no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, devendo ser considerado para fins de aumentos posteriores, reclassifcações, etc. De fato, não convence o argumento de que o A.L.E , supostamente, seja fixado em razão de complexidade do trabalho.
Muito embora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (2ª instância) venha proferido decisões contrárias à realidade dos fatos, entendemos que falta aos magistrados julgadores a devida compreensão de que o A.L.E não pode ser considerado como um adicional especial, mas que se trata, isto sim, de verdadeira parcela dos vencimentos, aumentos mascarados e diferenciados que são camufladas dolosamente pela administração estadual em prejuízo do servidor policial.