quarta-feira, 18 de dezembro de 2013

NÃO ESTATUTÁRIO TEM DIREITO AO FGTS.

Sem regime próprio, município tem de recolher FGTS.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou recurso que pedia a declaração de inexigibilidade do pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) aos servidores estatutários, aos celetistas com estabilidade e aos ocupantes de cargo em comissão no Município de Ponta Grossa (PR). A decisão foi tomada dia 11 de dezembro.
A municipalidade recorreu ao TRF-4 após a ação ter sido julgada improcedente na primeira instância. Argumentou que o recolhimento das contribuições ao FGTS dos servidores não é obrigatório, visto que estes, com exceção dos 195 que não detinham estabilidade quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, mantêm vínculo de natureza estatutária.

O relator do recurso na corte, desembargador Joel Ilan Paciornik, afirmou no acórdão que, apesar de o município ter alegado que todos os seus servidores são regidos pelo regime estatutário, isso não ficou comprovado nos autos. Ressaltou que as leis municipais não chegaram a implementar um regime jurídico próprio.

Paciornik observou que o regime estatutário, autorizado pela Constituição de 1988, não se deu automaticamente nos municípios, visto que a estes foi condicionada à prévia implantação dos planos de carreira e de previdência e assistência do servidor municipal, o que ainda não teria ocorrido em Ponta Grossa.
'Quanto aos ocupantes de cargos em comissão, tampouco procede a alegação do ente municipal de que não fariam jus ao FGTS, considerando que a Lei 8.036/90 apenas exclui do conceito de empregado os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio', acrescentou.
Dessa forma, a 1ª Turma confirmou, por unanimidade, a sentença, entendendo que, na ausência de um regime jurídico estatutário próprio, o município segue obrigado a recolher o FGTS como garantia aos servidores, ainda regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Fonte: Conjur, acessado em 18/12/2013.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.
Acertadíssima a decisão. Se não foi adotado regime estatutário, o ente público deve arcar com as responsabilidades e sem deixar de observar, contudo, o direito à estabilidade conquistada. A adoção do FGTS decorre da opção pelo contrato de trabalho e não afasta a estabilidade. Veja a decisão aqui.

Em se tratando de servidores celetistas com mais de vinte anos de trabalho, é importante verificar ainda se, no caso de descontos para o FGTS, se os valores estão devidamente depositados na Caixa Econômica. É comum que contas antigas do FGTS (anteriores a 1990) tenham sumido em outros bancos depositários, que deixaram de transferir saldos para a Caixa Econômica.
Nestes casos, o trabalhador pode acionar a Justiça para garantir seus direitos.

terça-feira, 10 de dezembro de 2013

REGULAMENTAÇÃO DO RISCO DAS ATIVIDADES DE SEGURANÇA PATRIMONIAL E/OU PESSOAL: E A SEGURANÇA PÚBLICA?

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
A regulamentação abaixo reproduzida, muito embora abrangente de certas categorias de servidores públicos (alguns guardas civis patrimoniais), poderá vir a ser recusada para fins de aplicação aos  demais servidores integrantes do sistema constitucional de segurança pública. Ora, a Guarda Municipal não é constituída precipuamente para a proteção do patrimônio? Todavia, a regulamentação cita, faz referência explícita a empregados... Empregado é o trabalhador celetista. Algumas guardas ainda contam com servidores celetistas. O Metrô e a CPTM contratam agentes de segurança (não são servidores públicos) pelo regime CLT...
Certamente, a regulamentação se traduz em mais um elemento para buscar o reconhecimento das condições especiais de trabalho às quais são submetidas os servidores policiais, mas no nosso entendimento ainda haverá muito enfrentamento até a exequibilidade, aplicação prática exigida pelo reconhecimento do direito à aposentadoria especial, desde que em modalidade diversa da (aposentadoria) LCF nº. 51/85. 

Portaria MTE Nº 1885 DE 02/12/2013
Publicado no DO em 3 dez 2013
Aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e operações perigosas.
O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
Resolve:
Art. 1º Aprovar o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e operações perigosas, com a redação constante no Anexo desta Portaria.
Art. 2º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo, nos termos do § 3º do art. 193 da CLT.
Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.
Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
MANOEL DIAS

ANEXO
ANEXO 3 da NR-16
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL
1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.
2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:
a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.
b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.
3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:
ATIVIDADES OU OPERAÇÕES
DESCRIÇÃO
Vigilância patrimonial
Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.
Segurança de eventos
Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.
Segurança nos transportes coletivos
Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.
Segurança ambiental e florestal
Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.
Transporte de valores
Segurança na execução do serviço de transporte de valores.
Escolta armada
Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.
Segurança pessoal
Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos.
Supervisão/fiscalização Operacional
Supervisão e/ou fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e orientação dos vigilantes.
Telemonitoramento/ telecontrole
Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança.

domingo, 1 de dezembro de 2013

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA E OS DIVERSOS – E EQUIVOCADOS! – ENTENDIMENTOS CONTRADITÓRIOS DA JUSTIÇA TRABALHISTA.

Não é novidade que a Administração Pública, há tempos, contrata trabalhadores concursados pelo regime CLT e promove uma diferenciação perniciosa entre servidores alocados em uma mesma repartição, departamento ou setor. Surgem então os “celetistas” e os “estatutários”. A razão dessa distinção é simples: o regime estatutário garante expressamente a estabilidade, e para os mais antigos, o direito à aposentadoria integral e o tratamento paritário/igualitário entre ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes das reformas previdenciárias havidas entre 1998 e 2003.

Aos celetistas, dirão alguns, aplica-se friamente a CLT. Para essa “ala de pensamento” os servidores celetistas poderiam até ser demitidos sem maiores formalidades. Equívoco maior, impossível! A contratação de servidores “celetistas” objetivava criar fórmula de economia com a folha de pagamento, supostamente onerada pelos estatutários.

Ao mesmo tempo em que houve as reformas previdenciárias dos servidores estatutários (entre 1998 e 2003 houve a introdução de exigência de contribuição e o estabelecimento de requisitos para a concessão de aposentadoria, limite de idade e, mais recentemente, extinção do direito à integralidade) foi reinserido, no sistema constitucional, o regime de emprego público, sinônimo de “servidor celetista”. A partir daí, em um mesmo ambiente de trabalho (alguns hospitais públicos, por exemplo) passaram a conviver trabalhadores sendo tratados em matéria de direitos - e só de direitos! - de forma diferenciada. Os deveres eram (e continuam guais) para celetistas e estatutários...

Demorou bastante, mas alguns juízes passaram a compreender adequadamente as reais más intenções do Estado. Vejamos por qual motivo.

Para algumas pessoas, quebrar a “estabilidade” do servidor público seria a solução de todos os males. Verdade? Não!

Imagine, por exemplo, um fiscal de serviço público (agente de trânsito) ou um guarda municipal contratado pelo regime CLT. Que garantia teria essa autoridade para realizar, com isenção, o seu trabalho? E fiscais de agências reguladoras? Será que o agente da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), sendo celetistas sem estabilidade, teriam condições de aplicar multas em operadoras de planos de saúde ou em empresas de telecomunicações sem sofrer ameaça de demissão? Claro que não!

Mais um detalhe: normalmente, os dirigentes das agências reguladoras são pessoas “do mercado”, indicadas no caso pelo Presidente da República. Na maioria das vezes, os indicados fizeram parte de empresas que passarão a ser fiscalizadas por quem antes foi colaborador de tais corporações... E será que o fiscal (empregado celetista) terá independência e imparcialidade para atuar contra o antigo (e muitas vezes, futuro) empregador de seu atual chefe? Ora, sabemos que isso é pouco provável...

Vemos que a contratação celetista traz muitos prejuízos e é insegura para a própria sociedade! A solução para a ineficiência estatal não é a contratação pelo regime CLT, mas sim o estabelecimento de uma política e estratégia de atuação de médio e longo prazo. Além disso, é necessário valorizar minimamente o servidor e avaliar, rotineiramente, o desempenho e a meritocracia individual e do grupo no qual ele está inserido.

Mas como existem servidores celetistas, é comum que tais servidores sejam demitidos sem justo motivo, ou até mesmo desconhecendo as razões da demissão. Já dissemos que a Justiça vem tratando de colocar limites aos abusos do Estado-empregador. Entretanto, algumas dificuldades ainda existem para o adequado tratamento do servidor público celetista.

É verdade que houve uma razoável evolução em termos de garantias jurídicas (fixando igualdade de tratamento entre servidores públicos estatutários e celetistas da administração direta, fundacional e autárquica), mas também é certo que ainda prevalece uma distinção entre Justiças (Trabalhista e Comum) no que diz respeito à atribuição para o julgamento de causas envolvendo trabalhadores celetistas e trabalhadores estatutários. Ambos são servidores públicos, mas só as causas de celetistas são julgadas pela Justiça do Trabalho.

Qual o importância disso? É enorme - e fundamental - para compreender as divergências que são reveladas nas diversas instâncias julgadoras de causas celetistas e estatutárias.

Os estatutários são tratados, pela Justiça Comum (TJs, STJ e STF) como categoria homogênea estritamente vinculada à “vontade da Lei”.

Com os celetistas ocorre, muitas vezes, o inverso. Há juízes trabalhistas que consideram que os vínculos celetistas são contratuais. Ser empregado é sinônimo de ser celetista; ser celetista significa estar vinculado ao regime da CLT; a CLT disciplina e regula o “contrato” de trabalho. Ora, mas entre servidor público existe verdadeiro contrato? Existe ajuste ou negociação preliminar das condições de trabalho? Não! Não há “contrato de trabalho”, senão apenas e como “mera” formalidade de admissão.

Quem julga as causas envolvendo contratos de trabalho (empregado CLT), inclusive dos servidores públicos celetistas, é a Justiça do Trabalho. E lamentavelmente em alguns casos e Justiça do Trabalho passa a tratar, desigualmente, servidores celetistas em razão da divergência de entendimentos.

Em São Paulo, exemplo bem didático da distorção que ocorre, são os julgados proferidos por Turmas do TRT da Segunda Região. Muito embora o TST já tenha incorporado alguns posicionamentos igualando celetistas e estatutários (no caso de demissões sem a necessária justificação) no âmbito do TRT/SP há julgados frontalmente conflitantes com o posicionamento do TST e como os próprios julgados do mesmo TRT/SP.

O TRT/SP é composto por dezoito (18) turmas que julgam causas individuais envolvendo discussão de direitos trabalhistas entre empresas privadas e seus empregados, empresas públicas ou sociedades de economia mista e seus empregados e, entre a Administração Pública e seus servidores celetistas.

Qual é o maior número de causas julgadas pela Justiça Trabalhista? O volume maior é de processos envolvendo agentes privados. Logo, há a aplicação indiscriminada - por isso, equivocada - de regras da CLT aos servidores celetistas.

E passamos a escrever este artigo quando lemos - no dia 30/11/2013, na coluna “Notícias Jurídicas”[1][2]do site do TRT/SP -  dois informativos sobre julgamentos de celetistas. Vamos aos julgados:
“14ª Turma: determinada reintegração de ex-diretor do Hospital das Clínicas após publicação de livro com denúncias
O desembargador Davi Furtado Meirelles, redator designado, da 14ª Turma do TRT da 2ª Região, concluiu que a pena de justa causa fora indevidamente aplicada a um ex-diretor do Hospital das Clínicas (São Paulo-SP), reclamante no processo, demitido por justa causa após a publicação do livro Estação clínicas: os bastidores do maior hospital público da América Latina. ‘Com efeito, a análise dos depoimentos colhidos nos autos, inclusive aqueles prestados no processo administrativo disciplinar instaurado pela reclamada, bem assim a leitura das atas de reuniões do Conselho Diretor, não evidenciam a prática das faltas graves apontadas pelo empregador para justificar a rescisão contratual’, observou o desembargador.
O magistrado ressaltou ainda que o teor do livro publicado pelo autor não denigre a imagem do Hospital das Clínicas, ou de seus servidores, mas, ao contrário, demonstra a preocupação do reclamante com a melhoria permanente dos serviços prestados aos pacientes, as condições de trabalho e a gestão hospitalar, que resultaram em mais qualidade e celeridade do atendimento ao público e transparência na administração da reclamada.
Assim sendo, os desembargadores da 14ª Turma decidiram acolher o pedido de reintegração do reclamante ao emprego, nas mesmas condições anteriores, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos a partir da data da demissão, até a efetiva reintegração, observados todos os reajustes salariais e vantagens legais vencidas durante o afastamento, além de condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral.
(Processo 00013414420105020062 - Ac. 20131099013)”

“11ª Turma: a administração não pode se eximir da legislação trabalhista caso opte por contratar pelo regime CLT
O Centro Estadual de Educação Técnica Paula Souza (Ceeteps) não conseguiu, em 2º grau, eximir-se do pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, excluir a aplicação de astreintes (multa diária) nem estender o prazo para o cumprimento da obrigação em razão de ação ajuizada por um ex-professor da autarquia.
Os magistrados da 11ª Turma entenderam que a perícia, realizada in loco, comprovara o cabimento do adicional de periculosidade, pois o professor estava sujeito a energização acidental durante testes de corrente elétrica que realizava em suas aulas. ‘A Súmula 364 do Colendo TST só afasta a incidência do adicional quando o contato se dá de forma eventual, ou por tempo extremamente reduzido, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que o laudo atestou que o autor dá aulas para doze turmas, nas disciplinas de Eletricidade Aplicada I e II, com 100 minutos por semana para cada turma’, afirma o voto do desembargador-relator Ricardo Verta Luduvice.
A turma manteve a decisão que obrigara a autarquia a incluir – em 30 dias do trânsito em julgado da sentença – o adicional e reflexos na folha de pagamento do professor, sob pena de multa diária de 1/30 do salário limitada a 30 dias. De acordo com os magistrados, o prazo para o cumprimento da decisão não traz prejuízo ao ente público, pois será contado da ciência do procurador estadual (artigo 880 da CLT), além de que existe jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça em favor da aplicação de astreintes à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão que obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa (REsp 930.172-RS, DJ 6/10/2008, AgRg no Resp 990.069-RS, DJ 24/3/2008, e AgRg no REsp 976.446-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 30/10/2008).
De acordo com a decisão, a administração pública equipara-se ao particular quando opta pelo regime celetista, não podendo se eximir dos ditames da CLT. ‘A Administração Pública, ao contratar sob o regime de CLT, equipara-se a particular, pois abre mão de seu poder de império, e assim, está sujeita aos mesmos ônus da legislação trabalhista. (...) A opção adotada pela contratação pelo regime da CLT decorre de um juízo de oportunidade e conveniência pela Administração, que sopesa as vantagens e ônus em face da opção contrária, que seria a adoção do regime estatutário. Não é possível que a reclamada queira somente se aproveitar do que é mais vantajoso de determinado regime, sem suportar os ônus resultantes da escolha’.
(Processo: 00013605920115020080 - Ac. 20130812360)”.

As notícias das decisões supracitadas são emblemáticas, mesmo não envolvendo o julgamento de causas idênticas. As decisões revelam o contraste de entendimentos sobre o tema “empregado público” externadas, nas situações descritas, pelas 14ª e 11ª Turmas do TRT/SP. Na essência, o julgado revela que o grupo de juízes integrantes da 11ª Turma entende que o servidor celetista equipara-se a um empregado privado; entre um servidor concursado (integrante de uma guarda municipal, de um departamento de trânsito, de um hospital público ou de um centro de educação técnica) e um empregado de uma sorveteria não haveria distinções.

E o leitor há de perguntar: “- Mas não são todos iguais perante a Lei?”. 
Sim, todos são iguais perante a Lei, mas a lei é interpretada e aplicada por pessoas (juízes) diferentes. As situações que revelam conflitos entre aplicações de uma mesma Lei a pessoas que estão em situações idênticas devem ser eliminadas (os entendimentos e aplicação da Lei devem ser uniformizados) em procedimento desencadeado por iniciativa dos próprios juízes. E até que haja uniformização, há espaço para que se cometam injustiças. Injustiças que podem demorar bastante tempo para serem corrigidas no caso concreto.

quinta-feira, 28 de novembro de 2013

NOVAS LEIS FEDERAIS QUE AFETAM DIRETAMENTE O COTIDIANO DE CIDADÃOS.

As manifestações populares de junho mostraram que o gigante acordou. E os políticos brasileiros, pelo menos nos últimos dois meses (outubro e novembro) produziram projetos de leis federais que, aprovadas, entraram em vigor e terão impacto direto na vida de muitos brasileiros a partir de 2014.

Falamos, mais precisamente, das Leis Ordinárias Federais nºs:
- 12.886, de 26 de novembro de 2013, que trata da nulidade de cláusula contratual obrigando o consumidor a arcar com custos de material escolar de uso coletivo;
- 12.880, de 12 de novembro de 2013, que inclui novos tratamentos de cobertura obrigatória por planos privados de assistência à saúde;
- 12.879, de 05 de novembro de 2013, que concede isenção/gratuidade para o registro de atos estatutários necessários à adaptação, por associação de moradores/associação de bairros, dos registros ao Código Civil de 2002;
- 12.870, de 15 de outubro de 2013, regulamentado a profissão de vaqueiro;
- 12.869, de 15 de outubro de 2013, regulamentando a atividade lotérica;
- 12. 867, de 10 de outubro de 2013, regulamentando a profissão de árbitro de futebol;

A Lei Federal nº. 12.886 altera parte da Lei Federal nº. 9.870/99, que disciplina o valor total das anuidades escolares. A alteração consiste em alterar a redação do § 7º, do artigo 1º da Lei 9.870 e passa a ter a seguinte redação:
“§ 7o Será nula cláusula contratual que obrigue o contratante ao pagamento adicional ou ao fornecimento de qualquer material escolar de uso coletivo dos estudantes ou da instituição, necessário à prestação dos serviços educacionais contratados, devendo os custos correspondentes ser sempre considerados nos cálculos do valor das anuidades ou das semestralidades escolares.”. 

Dessa forma, passa a ser proibida a cobrança direta, em contrato de prestação de serviços educacionais, dos custos com a utilização de materiais e insumos de uso coletivo. Quem nunca ouviu falar de pais que pagam por consumo de papel sulfite, materiais de educação artística ou, até, materiais de limpeza em um rubrica específica?

Mas, se de um lado a lei protegerá os consumidores, de outro modo, ela também entra em vigor com prazo suficiente para que as instituições e estabelecimentos de ensino possam mensurar os custos com tais insumos e, se for o caso, repassar e diluir a despesa nas novas mensalidades, vigentes para o ano de 2014.

É que a lei não ignorou que a prestação privada de serviços educacionais é atividade econômica que, exceto no caso de entidades beneficentes ou filantrópicas, visa à produção do lucro.
Obviamente, haverá a diluição do custo “adicional” nas mensalidades/anuidades dos alunos. No entanto, o pagamento indevido (todos pagam por materiais cujo consumo e quantidade são incertos) será coibido, já que os aumentos deverão se demonstrados aos consumidores, sob pena de perda da clientela.

A Lei Federal nº. 12.880 alterou parte da Lei Federal nº. 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) indicando a obrigatoriedade de cobertura dos seguintes itens: a) fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; b) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; c) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar.

A Lei Federal nº. 12.879 dispôs que: “As associações de moradores são isentas do pagamento de preços, taxas e emolumentos remuneratórios do registro necessário à sua adaptação estatutária à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil (...)”.

A Lei Federal nº. 12.870, ao disciplinar a provisão de vaqueiro, definiu com atribuições desse trabalhador as seguintes tarefas: práticas relacionadas ao trato, manejo e condução de espécies animais do tipo bovino, bubalino, equino, muar, caprino e ovino; realizar tratos culturais em forrageiras, pastos e outras plantações para ração animal; alimentar os animais sob seus cuidados; realizar ordenha; cuidar da saúde dos animais sob sua responsabilidade; auxiliar nos cuidados necessários para a reprodução das espécies, sob a orientação de veterinários e técnicos qualificados; treinar e preparar animais para eventos culturais e socioesportivos, garantindo que não sejam submetidos a atos de violência; efetuar manutenção nas instalações dos animais sob seus cuidados.

Segundo o texto legal, a contratação pelos serviços de vaqueiro é de responsabilidade do administrador, proprietário ou não, do estabelecimento agropecuário de exploração de animais de grande e médio porte, de pecuária de leite, de corte e de criação. Dessa forma, o vaqueiro passa a ter maior facilidade para ser reconhecido como empregado perante a Justiça do Trabalho e, no caso da aposentadoria, comprovar a condição de segurado do INSS.

A Lei Federal nº. 12.869 disciplinou a atividade dos lotéricos e acrescentou que “O exercício da atividade de permissionário lotérico não obsta o exercício de atividades complementares impostas ou autorizadas pela outorgante, nos termos e condições definidos pela legislação e normas reguladoras vigentes.”. Segundo a Lei Federal, a Caixa Econômica Federal, como outorgante da permissão de serviços lotéricos e quando se enquadrar na condição de contratante de serviços de correspondente bancário, prestará assistência e consultoria, fornecerá orientações e ministrará treinamentos e todas as demais instruções necessárias ao início e à manutenção das atividades do permissionário, bem como à implementação de inovações operacionais indispensáveis ao exercício da atividade e à melhoria na gestão e desempenho empresarial, ficando por conta do permissionário as despesas com transporte, alimentação, hospedagem e outras que não estiverem ligadas ao objeto do treinamento ou curso necessário.

Não é novidade que as Lotéricas se tornaram, de fato, verdadeiras agências bancárias da Caixa Econômica Federal. Todavia, os empregados lotéricos cumprem jornada muito maior, trabalham submetidos a sistemas de segurança menos rígidos (insegurança!) em recebem salários bem menores que o dos servidores da CEF.

A Lei Federal nº. 12.867 cuidou de tratar da profissão do árbitro de futebol, e pode ser aplicada por analogia a árbitros de outras competições esportivas. Segundo a lei o árbitro de futebol exercerá atribuições relacionadas às atividades esportivas disciplinadas pela Lei no 9.615, de 24 de março de 1998, destacando-se aquelas inerentes ao árbitro de partidas de futebol e as de seus auxiliares.

terça-feira, 26 de novembro de 2013

CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO É MATÉRIA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Muito se fala, por exemplo, da aposentadoria compulsória de membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, que são concedidas após a constatação de desvios funcionas de tais agentes.

O entendimento do cidadão comum considera que a aposentadoria compulsória seria uma premiação, em vez de efetiva punição.

Esse raciocínio NÃO leva em consideração todas as particularidades envolvidas em discussões sobre o tema, e de certa forma é dominada pela mesma passividade que questiona o direito do familiar de pessoa, que contribuído para o INSS, haja sido presa e em razão da privação da sua liberdade, seus familiares tenham o direito de pleitear auxílio-reclusão.

O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário destinado à família de pessoa presa, mas DESDE QUE O APENADO tenha sido contribuinte-pagante da Previdência Social. Ou seja, somente o familiar do preso que tenha recolhido contribuições ao INSS poderá pleitear auxílio-reclusão. E, cá para nós: você conhece algum marginal profissional que contribua para o INSS?
Certamente, não. Isso significa que o auxílio-reclusão socorre a família de alguém que, não sendo “marginal profissional”, cometeu algum deslize na vida... Se houve o pagamento para o INSS, nada mais justo.

Ao contrário do que ocorre com os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, aos demais servidores civis (União, Estados e Municípios) que sejam punidos por desvios funcionais graves é aplicada a pena de demissão e, quando já aposentado (às vezes, até para evitar a demissão), a pena de cassação da aposentadoria.

A Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil ingressou, em 11/2012, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº. 4882).

Após discorrer sobre a história do sistema de previdência social (surgimento e evolução até o momento), a ANFIP analisa a questão no texto da CF/1998 e as reformas implantadas pelas EC nº. 20/98 e 41/2003, quando foram criados os requisitos de tempo de serviço, idade e de contribuição. Ao final, a ANFIP pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 127, IV e 134 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.

O fundamento do pedido é o caráter contributivo da previdência do servidor púbico, e a necessidade de proteção do ato jurídico perfeito.

O objetivo é proteger as aposentadorias já concedidas. Em nosso entender, todavia, haveria a necessidade de proteção jurídica aos que tiveram negadas as aposentadorias. Afinal, segundo o artigo 5º da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,(...).”.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a questão teve desfecho recente, quando foi proferida decisão no Mandado de Segurança nº. ° 0237774-66.2012.8.26.0000 e que contou com a seguinte ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Cassação de aposentadoria de Delegado de Polícia pronunciada pelo Governador do Estado - Hipótese em que incumbe ao Judiciário, no controle de legalidade, a verificação dos antecedentes de fato e sua congruência com as justificativas que determinaram a decisão administrativa, ou seja, o exame dos motivos que a ensejaram - Disciplina punitiva que deve subordinar-se ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, no qual se contêm a razoabilidade, impondo-se então a equivalência entre a infração e a sanção aplicável — Ato administrativo impugnado que contém indicação plausível dos motivos que conduziram a autoridade apontada como coatora ao entendimento de que os fatos atribuídos ao impetrante poderiam ser tomados como de natureza grave a ponto de lhe ser aplicada a pena máxima, mostrando-se então legítima a opção adotada - Insubsistência do ato, no entanto, pela manifesta incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a nova ordem constitucional, estabelecida a partir da promulgação das ECs n°s. 03/93 e 20/98 - Aposentadoria que não mais representa um prêmio ao servidor, constituindo um seguro, ou seja, um direito de caráter retributivo face ao binômio custeio/beneficio - Pena de cassação de aposentadoria que importa, ademais, em violação aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana - Ordem concedida.”

O “placar” no julgamento desse Mandado de Segurança foi - podemos dizer - apertado. Houve pronunciamentos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da cassação de aposentadoria, mas houve elogiosa (igualmente consistente) defesa da medida. Em seu voto divergente, o Des. Cauduro Padin, por exemplo, ressaltou ausência de tratamento igualitário (citada por nós logo acima antes mesmo da leitura da presente decisão), ponderando que: 
“(...) A pena de cassação de aposentadoria eqüivale à de demissão, de modo não se pode admitir que um servidor que praticou falta grave, quando na ativa, a ensejar pena de demissão, seja premiado com a impunidade pelo advento da aposentadoria.
Vista de outra maneira, a questão acabaria por resolver-se no seguinte: celeridade exacerbada (e talvez tumulto) do procedimento administrativo, inclusive com possibilidade de afronta ao devido processo legal, para que a Administração pudesse punir a tempo servidor que, tendo praticado falta grave, está em vias de se aposentar.
Com efeito, a aposentadoria previamente à decisão no procedimento disciplinar ensejaria verdadeira afronta à isonomia, afinal, o servidor da ativa seria punido com pena de demissão e o servidor que acabara de se aposentar, tendo praticado fato idêntico, não seria punido; pior, se fossem co-autores - um é demitido e o outro, não. Há afronta à isonomia. (...)”.

Importante acentuar que os TJ/SP apontou a congruência entre a gravidade do desvio funcional e a proporcionalidade da pena aplicada, destacando violações perpetradas, em certo momento do processamento disciplinar, contra o direito ao devido processo legal.

A decisão reconheceu a gravidade da ação/omissão do servidor punido, mas por força da alteração do sistema previdenciário do servidor público (que passou a exigir a contrapartida para a concessão da aposentadoria futura) não seria mais possível admitir a anulação da concessão da aposentadoria como forma de punição, sob o risco de enriquecimento indevido do Estado.

Certamente, o assunto ainda demandará maiores debates. De fato, nada impede que o servidor público demitido possa pleitear a (limitada) aposentadoria do INSS.

Entretanto, é certo que os recolhimentos efetuados pelo servidor foram realizados com foco na concessão da aposentadoria integral e paritária, algo impossível pelo regime do INSS. Neste contexto, de direito, a cassação ou a negação de aposentadoria representa violação jurídica praticada pela Administração Pública. Além disso, os demitidos antes da aposentadoria (ou que tiveram a aposentadoria negada), embora excluídos dos questionamentos formulados, têm o mesmo direito de reclamar igualdade de tratamento. Afinal, se quem é demitido de empresa privada não é excluído do regime do INSS, quem é desligado do serviço público, igualmente, não perde o vínculo estabelecido com a carteira previdenciária para a qual contribuiu. 

terça-feira, 29 de outubro de 2013

STF ANALISA ALTERAÇÃO DE SISTEMA REMUNERATÓRIO DE POLICIAIS MILITARES.

Policiais militares questionam leis paranaenses sobre subsídios
A Associação Nacional das Entidades Representativas dos Militares Estaduais e Corpo de Bombeiros Militares do Brasil (Anermb) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5054 contra as leis paranaenses 17.169/2012 e 17.172/2012. A primeira fixou subsídio como forma de remuneração dos integrantes da carreira policial militar. Já a segunda criou a gratificação por exercício de função privativa policial (FPP).

Segundo a entidade, as normas contrariam o parágrafo 4º do artigo 39 da Constituição Federal, o qual estabelece que ‘o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado, e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI’.
‘No Estado do Paraná, para implantar o subsídio à carreira militar, deu-se uma interpretação de parcela única para quem tem cinco anos de atividade, para quem tem dez anos e assim por diante, de forma que o subsídio não absorveu o adicional de tempo de serviço. Criou-se um escalonamento que quebra a hierarquia militar constituído em onze referências tendo como embasamento o tempo de serviço’, argumenta a associação.

De acordo com a entidade, a carreira policial militar é de promoção vertical. ‘Nela, não há e nunca houve progressão horizontal como busca implantar o legislador do estado. Esse princípio da promoção vertical contempla o princípio da hierarquia militar’, alega. A Anermb sustenta que a demora em suspender as leis trará ‘danos irreparáveis’ aos integrantes da corporação militar, aos inativados e aos pensionistas em geral.

Conforme a associação, a Lei Estadual 17.172/2012, conjuntamente com a implantação do subsídio da carreira policial militar e policial civil, criou várias gratificações ou verba de representações, para os níveis de administração, seja da polícia militar, seja da polícia civil. ‘A instituição dessas gratificações ou verba de representações surge como fórmula engenhosa para corromper a essência da parcela única denominada, pelo parágrafo 4º do artigo 39 da CF, como sendo subsídio, na qual, como demonstrado, é vedado o acréscimo de qualquer gratificação ou verba de representação’, aponta.
A entidade afirma que a remuneração denominada função privativa policial tem característica de uma gratificação de representação para funções de direção policial militar e civil (oficiais, delegados, chefes da Polícia Civil Científica e comandos do Corpo de Bombeiros, dos Quartéis, ou da Casa Militar).

Pedido
Na ADI 5054, a Anermb requereu liminar para suspender os efeitos das duas leis e, no mérito, a declaração da inconstitucionalidade das normas, no todo ou em parte. O relator da ação, ministro Dias Toffoli, adotou no caso o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs) para que a ação seja julgada pelo Plenário do STF diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar. Ele requisitou informações do Governo do Paraná e da Assembleia Legislativa do estado. Após, será aberta vista, sucessivamente, no prazo de cinco dias, ao advogado-geral da União e ao procurador-geral da República.
Fonte: Supremo Tribunal Federal, acessado em 29/10/2013.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira
Implementadas as reformas previdenciárias do setor público (aposentadorias dos servidores públicos), sendo a mais violenta de todas as criadas pela EC nº. 41/2003, que praticamente igualou a aposentadoria de servidores públicos e trabalhadores do RGPS (criando teto igual ao do INSS), as administrações agora tentam a todo custo criar uma régua de salários.
A tendência é padronizar remunerações (agora, não mais irrisórias / simbólicas posteriormente infladas por penduricalhos) e, nestas, absorver gratificações, adicionais, etc.
Não demorará muito para que Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais sejam revistas e, delas, extirpadas as disposições que tratam dos adicionais por tempo de serviços e/ou incorporações de parcelas de vencimentos.

Veja que no Estado de São Paulo, durante este ano de 2013, TODAS as Leis Complementares Estaduais editadas (TODAS!) trataram de cargos e remuneração de servidores públicos. Não houve uma única Lei Complementar Estadual, durante o ano de 2013, que tratasse de tema diverso.

E a pretensão de planificação, em relação a carreiras militares, realmente cria uma série de problemas. De um lado, poderia ocorrer de um Oficial de primeiro posto (Tenente recém-formado) receber bem menos do que um soldado que conte quase (20) vinte anos de serviço. Que moral teria o Oficial diante de uma tropa de antigos soldados, então? Os reflexos da hierarquia militar seriam fragilizados e, neste ponto, o Estado brasileiro (União e Estados), ou abre mão da manutenção do efetivo militar ou desiste de implantar regime híbrido.


Sob outro ângulo a referida “gratificação”, apesar de todos os servidores desempenharem função policial, beneficiaria somente os titulares de posição de comando. Ora, não é normal ver “Comandante” atuando no combate diário, de rua. Pelo contrário! Em situações de crise quem segue à frente é a tropa quase exclusivamente formada por praças. 

PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSOS E DIREITO À NOMEAÇÃO: STF DECIDE DIREITO DE CANDIDATOS APROVADOS E NÃO CONVOCADOS.

STF analisará direito a nomeação requerido por candidato após prazo de validade de concurso
Matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário (RE) 766304 teve repercussão geral reconhecida, por maioria dos votos, pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte analisará a questão que discute a possibilidade de o Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso.

O caso
O RE foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão da Turma Recursal da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça gaúcho que assentou ser possível, mesmo esgotado o prazo de validade do certame, propor ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação. A matéria constitucional envolve o artigo 37 da Constituição Federal, o qual prevê prazo de validade do concurso público de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.
Na origem, trata-se de demanda de candidata à vaga no Concurso Público Regional nº 01/2005, da Secretaria da Educação do Rio Grande do Sul, aberto para o provimento de cargos de professor do Quadro de Carreira do Magistério Estadual. A autora ficou classificada em 10º lugar para a disciplina de Ciências Físicas e Biológicas na Área de Ensino Fundamental - Séries finais, no âmbito do município de Gravataí (RS).
Na ação ajuizada contra o estado, a professora afirma que foi admitida, em 2008, por meio de contrato temporário, e sustenta que, por estar aprovada no concurso público, deveria ser nomeada para ocupar um dos cargos previstos no edital. Ela destaca que não haveria justificativa para a existência dos contratos emergenciais diante da existência de candidatos aprovados nesse concurso e que estariam sendo violadas as regras previstas no artigo 37 da Constituição Federal e a Súmula 15 do STF.

Assim, pedia a sua nomeação a fim de tomar posse no cargo de professora, além da condenação do estado ao pagamento dos vencimentos ‘em parcelas vencidas e vincendas’. O pedido foi negado pela sentença, ‘reconhecendo-se a inexistência de preterição no concurso público, pois, durante o seu prazo de validade, não havia contratação de professores em caráter emergencial para as mesmas disciplinas e localidade em número que atingisse a colocação do interessado na respectiva ordem de classificação’.
Contudo, a Turma Recursal da Fazenda Pública deu provimento parcial a recurso interposto pela candidata, levando em consideração, para a configuração da preterição, que houve a contratação emergencial de professores depois de já expirado o prazo de validade do concurso público, “o que manifesta a existência de vagas em aberto alcançando a classificação da autora da ação”.

Alegações do Rio Grande do Sul
Autor do RE, o Estado do Rio Grande do Sul sustenta que, durante o prazo de vigência do concurso, foi chamado apenas um candidato aprovado para o cargo, “não se podendo falar obviamente em nenhuma preterição da parte da autora porque nenhum candidato classificado depois dela foi nomeado com antecedência”. Quanto às contratações emergenciais no magistério público estadual, o estado registra que a natureza jurídica da contratação prevista no artigo 37, inciso IX, da CF não se confunde com a da investidura em cargo público após aprovação em concurso público (artigo 37, inciso II). ‘Na contratação emergencial, o contratado não ocupa cargo público, apenas presta serviço temporariamente, em caráter emergencial, exercendo uma função pública’, explica.
Segundo o estado, o resultado do concurso foi homologado em 21 de setembro de 2005, e o prazo de validade concluído no dia 21 de setembro de 2007, sem prorrogação. No entanto, o autor verificou que o ajuizamento da ação ocorreu somente em 14 de dezembro de 2010, “muito tempo depois de expirado o referido prazo de validade”. O estado também destacou que a autora foi contratada emergencialmente somente a partir de 18 de agosto de 2008.

O relator do recurso extraordinário, ministro Marco Aurélio, manifestou-se pela existência de repercussão geral da questão constitucional, ‘porquanto o quadro pode se repetir em inúmeros processos’. A maioria dos ministros acompanhou a manifestação do relator.
Fonte: Supremo Tribunal Federal, acessado em 28/10/2013.

** Comentários do Advogado Eduardo Figueredo de Oliveira.
O caso a ser julgado realmente ainda é muito relevante. Passados mais de vinte e cinco anos da promulgação da Constituição Federal, em 1988, ainda vê-se que há resistência em cumprir os mandamentos da Lei Maior, da “Lei das Leis”.

E não se trata de caso isolado, não. Em São Paulo, até ao final da primeira década dos anos 2000 havia grande contingente de servidores contratados mediante concurso público, há décadas, pelo regime de função-atividade mais conhecidos como “Lei 500”. Os “Lei 500” são servidores iguais, apenas em “deveres”, aos servidores titulares de cargo público. Mesmo depois da edição da Lei Complementar 1.093/2009 ainda há muitos servidores “temporários” contratados para o desempenho de atribuições típicas de titulares de cargos públicos.
E, não obstante a necessidade de aprimoramento e de fixação de recursos humanos em seus quadros, a área da Educação é quem mais tentar a fuga do regime de cargo público.

A questão analisada pelo STF, de outro modo, será relevantíssima para quem investe tempo na conquista do serviço público.

Não é incomum vermos concursos - que contam com longas filas de aprovados ansiosos pela ocorrência de vagas que comportem as respectivas convocações -  perdendo validade e, tempos depois, ocorrer o lançamento de novos editais de seleção de candidatos para cargos existentes já antes do encerramento do concurso expirado.

Entendemos, contudo, que há direito de reclamar a vaga não preenchida somente SE o claro ocorreu antes da expiração do concurso então vigente. O candidato acredita na seriedade dos atos estatais e, portanto, não se pode admitir que o Estado, pura e simplesmente, deixe de convocar pessoas habilitadas que aguardam a sua chamada em concurso válido e, seguidamente à perda de validade, opte por realizar novo certame.